REDUÇÃO A ZERO DAS ALÍQUOTAS DO PIS E COFINS INCIDENTES SOBRE A RECEITA BRUTA DA VENDA A VAREJO DE SMARTPHONES, TABLETS, NOTEBOOKS E OUTROS APARELHOS DE INFORMÁTICA, REALIZADA ATÉ O DIA 31/12/2018

 

Os artigos 28 a 30, da Lei nº 11.196/2005, que dispõe sobre o Programa de Inclusão Digital, determinavam que:

 

“Art. 28. Ficam reduzidas a 0 (zero) as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta de venda a varejo:        

I - de unidades de processamento digital classificadas no código 8471.50.10 da Tabela de Incidência do IPI - TIPI, produzidas no País conforme processo produtivo básico estabelecido pelo Poder Executivo;        

II - de máquinas automáticas para processamento de dados, digitais, portáteis, de peso inferior a 3,5Kg (três quilos e meio), com tela (écran) de área superior a 140cm² (cento e quarenta centímetros quadrados), classificadas nos códigos 8471.30.12, 8471.30.19 ou 8471.30.90 da Tipi, produzidas no País conforme processo produtivo básico estabelecido pelo Poder Executivo; 

III - de máquinas automáticas de processamento de dados, apresentadas sob a forma de sistemas, do código 8471.49 da Tipi, contendo exclusivamente 1 (uma) unidade de processamento digital, 1 (uma) unidade de saída por vídeo (monitor), 1 (um) teclado (unidade de entrada), 1 (um) mouse (unidade de entrada), classificados, respectivamente, nos códigos 8471.50.10, 8471.60.7, 8471.60.52 e 8471.60.53 da Tipi produzidas no País conforme processo produtivo básico estabelecido pelo Poder Executivo;         

IV - de teclado (unidade de entrada) e de mouse (unidade de entrada) classificados, respectivamente, nos códigos 8471.60.52 e 8471.60.53 da Tipi, quando acompanharem a unidade de processamento digital classificada no código 8471.50.10 da Tipi.       

V - modems, classificados nas posições 8517.62.55, 8517.62.62 ou 8517.62.72 da Tipi.   

VI - máquinas automáticas de processamento de dados, portáteis, sem teclado, que tenham uma unidade central de processamento com entrada e saída de dados por meio de uma tela sensível ao toque de área superior a 140 cm² (cento e quarenta centímetros quadrados) e inferior a 600 cm² (seiscentos centímetros quadrados) e que não possuam função de comando remoto (tablet PC) classificadas na subposição 8471.41 da Tipi, produzidas no País conforme processo produtivo básico estabelecido pelo Poder Executivo.   

VII - telefones portáteis de redes celulares que possibilitem o acesso à internet em alta velocidade do tipo smartphone classificados na posição 8517.12.31 da Tipi, produzidos no País conforme processo produtivo básico estabelecido pelo Poder Executivo;          

VIII - equipamentos terminais de clientes (roteadores digitais) classificados nas posições 8517.62.41 e 8517.62.77 da Tipi, desenvolvidos no País conforme processo produtivo básico estabelecido pelo Poder Executivo.         

§ 1º Os produtos de que trata este artigo atenderão aos termos e condições estabelecidos em regulamento, inclusive quanto ao valor e especificações técnicas.        

§ 2º O disposto neste artigo aplica-se também às aquisições realizadas por pessoas jurídicas de direito privado ou por órgãos e entidades da Administração Pública Federal, Estadual ou Municipal e do Distrito Federal, direta ou indireta, às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e às demais organizações sob o controle direto ou indireto da União, dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal.       

§ 3º O disposto no caput deste artigo aplica-se igualmente nas vendas efetuadas às sociedades de arrendamento mercantil leasing

§ 4º Nas notas fiscais emitidas pelo produtor, pelo atacadista e pelo varejista relativas à venda dos produtos de que tratam os incisos I, II, III e VI do caput, deverá constar a expressão "Produto fabricado conforme processo produtivo básico", com a especificação do ato que aprova o processo produtivo básico respectivo.         

§ 5º As aquisições de máquinas automáticas de processamento de dados, nos termos do inciso III do caput, realizadas por órgãos e entidades da administração pública federal, estadual ou municipal e do Distrito Federal, direta ou indireta, às fundações instituídas e mantidas pelo poder público e às demais organizações sob o controle direto ou indireto da União, dos Estados e dos Municípios ou do Distrito Federal, poderão estar acompanhadas de mais de uma unidade de saída por vídeo (monitor), mais de um teclado (unidade de entrada), e mais de um mouse (unidade de entrada).        

§ 6º O disposto no § 5o será regulamentado pelo Poder Executivo, inclusive no que se refere à quantidade de vídeos, teclados e mouses que poderão ser adquiridos com benefício.       

Art. 29. Nas vendas efetuadas na forma do art. 28 desta Lei não se aplica a retenção na fonte da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins a que se referem o art. 64 da Lei no 9.430, de 27 de dezembro de 1996, e o art. 34 da Lei no 10.833, de 29 de dezembro de 2003.

Art. 30. As disposições dos arts. 28 e 29 desta.

I - não se aplicam às vendas efetuadas por empresas optantes pelo Simples;

II - aplicam-se às vendas efetuadas até 31 de dezembro de 2018”. (Grifos apostos) 

 

Como se observa, os artigos 28 a 30, da Lei nº 11.196/2005, reduziram a 0 (zero) as alíquotas do PIS e COFINS incidentes sobre a receita bruta de venda a varejo de smartphones, tablets, notebooks e outros aparelhos de informática, realizadas até o dia 31/12/2018.

 

Ocorre, no entanto, que no dia 31/08/2015 a Medida Provisória nº 690/2015 revogou o Programa de Inclusão Digital, previsto nos artigos 28 a 30 da Lei nº 11.196/2005.

 

Ao revogar os artigos 28 a 30 da Lei nº 11.196/2005, a Medida Provisória nº 690/2015 violou o artigo 178 do Código Tributário Nacional, o qual determina que:

 

“Art. 178 - A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104”. (Grifos apostos)

 

Observe que o dispositivo legal citado é claro ao dispor que a isenção não poderá ser revogada se for concedida por prazo certo e em função de determinadas condições.

 

O Supremo Tribunal Federal ao julgar casos que tratam sobre o tema, instituiu a Súmula nº 544, com o seguinte teor:

 

"Isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas". (Grifos apostos)

 

Logo, cumpridos os requisitos para o gozo da isenção condicionada e a prazo certo, tem o contribuinte direito adquirido ao benefício fiscal, pelo tempo que cumprir as condições originariamente impostas e durante o período de vigência estipulado em Lei.

 

A Constituição Federal de 1988 é clara ao definir no artigo 5º, inciso XXXVI, que a Lei não poderá prejudicar o direito adquirido:

 

“Art. 5º (...)

XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada;” (Grifos apostos)

 

Da mesma forma, prevê o § 2º, do artigo 6º, do Decreto Lei nº 4.657/42, que introduziu as normas do Direito Brasileiro:

 

“Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.     

(...)

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.” (Grifos apostos)      

 

No caso em tela, o inciso II, do artigo 30, da Lei nº 11.196/2005, determinava de forma expressa que a disposição do artigo 28 desta Lei, deve ser aplicado as vendas realizadas até o dia 31/12/2018.

 

Além disso, os incisos do artigo 28, da Lei nº 11.196/2005, dispõem de forma expressa que a alíquota zero do PIS e da COFINS, somente poderá ser aplicada para os produtos elencados no dispositivo legal, os quais devem ser produzidos no Brasil, conforme processo produtivo básico estabelecido pelo Poder Executivo.

 

Em decorrência deste fato, a isenção concedida pela Lei nº 11.196/2005 não poderia ter sido revogada pela Medida Provisória nº 690/2015, pois a mesma foi concedida por prazo certo e em função de determinadas condições.

 

Ademais, quando o benefício da isenção foi revogado, o contribuinte já tinha o direito adquirido a redução a zero das alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre a receita bruta de venda a varejo de smartphones, tablets, notebooks e outros aparelhos de informática, até o dia 31/12/2018, conforme determinava o inciso II, do artigo 30, da Lei nº 11.196/2005.

 

Importante destacar que o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL já reconheceu que a alíquota zero e a isenção são institutos semelhantes em relação às conseqüências econômicas, motivo pelo qual não há fundamento para afastar a aplicação do artigo 178 do Código Tributário Nacional ao caso. Nesse sentido, o julgado descrito a seguir:

 

“IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS - IPI. INSUMOS OU MATÉRIAS PRIMAS TRIBUTADOS. SAÍDA ISENTA OU SUJEITA À ALÍQUOTA ZERO. ART. 153, § 3º, INC. II, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. ART. 11 DA LEI N. 9.779/1999. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. DIREITO AO CREDITAMENTO: INEXISTÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. Direito ao creditamento do montante de Imposto sobre Produtos Industrializados pago na aquisição de insumos ou matérias primas tributados e utilizados na industrialização de produtos cuja saída do estabelecimento industrial é isenta ou sujeita à alíquota zero. 2. A compensação prevista na Constituição da República, para fins da não cumulatividade, depende do cotejo de valores apurados entre o que foi cobrado na entrada e o que foi devido na saída: o crédito do adquirente se dará em função do montante cobrado do vendedor do insumo e o débito do adquirente existirá quando o produto industrializado é vendido a terceiro, dentro da cadeia produtiva. 3. Embora a isenção e a alíquota zero tenham naturezas jurídicas diferentes, a consequência é a mesma, em razão da desoneração do tributo. 4. O regime constitucional do Imposto sobre Produtos Industrializados determina a compensação do que for devido em cada operação com o montante cobrado nas operações anteriores, esta a substância jurídica do princípio da não cumulatividade, não aperfeiçoada quando não houver produto onerado na saída, pois o ciclo não se completa. 5. Com o advento do art. 11 da Lei n. 9.779/1999 é que o regime jurídico do Imposto sobre Produtos Industrializados se completou, apenas a partir do início de sua vigência se tendo o direito ao crédito tributário decorrente da aquisição de insumos ou matérias primas tributadas e utilizadas na industrialização de produtos isentos ou submetidos à alíquota zero. 6. Recurso extraordinário provido.

(RE 475551, Relator(a):  Min. CEZAR PELUSO, Relator(a) p/ Acórdão:  Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 06/05/2009, DJe-213 DIVULG 12-11-2009 PUBLIC 13-11-2009 EMENT VOL-02382-03 PP-00568 RTJ VOL-00218-01 PP-00486) (Grifos apostos)

 

Portanto, não há dúvida que a revogação dos artigos 28 a 30 da Lei nº 11.196/2005, violou o Princípio da Segurança Jurídica, que assegura a estabilidade das relações jurídicas em decorrência da norma, a manutenção de direitos em face da Lei nova e a previsibilidade dos comportamentos que devem ser seguidos pelos contribuintes e suportados pela Administração Pública.

 

A revogação do benefício fiscal é no mínimo imoral, pois a vontade do Estado de arrecadar não pode violar o direito adquirido, já que o artigo 37 da Constituição Federal é claro ao dispor que a Administração Pública de qualquer dos Poderes deverá obedecer, entre outros, o princípio da Moralidade. E como a revogação do Programa de Inclusão Digital é imoral, deve ser submetido ao crivo do Poder Judiciário para que o mesmo assegure o direito do contribuinte de permanecer usufruindo o benefício fiscal instituído pelos artigos 28 a 30 da Lei nº 11.196/2005.

 

Nesse sentido, cabe citar o entendimento de Roque Antonio Carraza (“Curso de Direito Constitucional Tributário, 18ª edição. Malheiros Editores. pág. 772 e 777”):

 

“Normalmente, as isenções tributárias são incondicionais, comprazo indeterminado. Nada impede, porém, sejam condicionais,com prazo certo. Estas últimas, se revogadas prematuramente,geram, para os contribuintes prejudicados, isto é, para os queimplementaram a condição, o direito subjetivo de continuaremdesfrutando do benefício fiscal, até afluição do prazo assinaladona lei isentiva”. (Grifos apostos)

 

“Pensamos ser justamente este o caso em pauta. Presume-se que aleique concede uma isenção com prazo certo, condicional, traduz oanseio da pessoa política que a editou de obter, dos virtuaiscontribuintes, um dado comportamento, reputado de interessegeral. Ora, tal lei isentiva não tem outro significado senãoproteger, para o futuro, seus beneficiários, isto é, aquelas pessoasque cumpriram os requisitos para não serem tributadas. Seentendermos que ela pode, sem nenhuma consequência jurídica,ser revogada antes do prazo, estaremos, ispso facto, admitindo queao legislador é dado iludir os contribuintes, levando-os, por meiode artimanhas, a certas condutas para, depois, atingindo odesiderato, retirar-lhes o benefício.Tamanha burla à boa-fé dos administrados não pode ser admitidanum Estado de Direito.Realmente, se uma pessoa suportou ônus e despesas, preenchendoos requisitos legais, para gozar de vantagem de não pagar certotributo, durante determinado lapso de tempo, uma nova lei nãopode turbar a fruição deste direito, sob pena de gerar umasituação de caos e de desconfiança, inadmissível em nossa ordemconstitucional.Com o cumprimento da condição, o direito ao benefício durantetodo o prazo concedido pela lei isentiva, passa, imediatamente, apertencer ao patrimônio do contribuinte que o adquiriu.” (Grifos apostos)

 

O entendimento exposto também está de acordo com a decisão proferida no dia 18/12/2015 pelo Tribunal Regional Federal da 3ª Região (AGRAVO DE INSTRUMENTO nº 0030449-91.2015.4.03.0000/SP), que reconheceu o direito da recorrente de “(...) continuar usufruindo da totalidade do benefício fiscal de isenção/alíquota zero do PIS/COFINS previsto na Lei nº 11.196/05 até o prazo final do benefício (31.12.2018) ou posterior prorrogação do benefício, até o trânsito em julgado da presente ação".

 

Da mesma forma, a recente decisão do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (APELAÇÃO CÍVEL N. 0067400-26.2015.4.01.3400/DF), publicada na imprensa oficial no dia 15/04/2016, que deferiu o pedido de “(...) antecipação da tutela recursal, para suspender a exigibilidade da cobrança dos tributos, nos termos do art. 151, V, do CTN, para afastar a aplicação do art. 9º da MP 690/2015, restabelecer a vigência do art. 5º da Lei 13.097/2015 e assegurar a fruição do benefício fiscal, até o retorno dos autos ao juízo a quo e a consequente análise do pedido da antecipação da tutela formulado na inicial da ação ordinária.”

As recentes decisões dos Tribunais Regionais Federais da 1ª e 3ª Região, refletem o entendimento majoritário do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, conforme comprovam os julgados abaixo:

 

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

 

Ministro CARLOS VELLOSO

 

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. BEFIEX. ISENÇÃO CONCEDIDA PELA UNIÃO: C.F., 1967, com a EC 1/69, art. 19, § 2º. PROIBIÇÃO DE CONCESSÃO, POR PARTE DA UNIÃO, DE ISENÇÕES DE TRIBUTOS ESTADUAIS E MUNICIPAIS. C.F., art. 151, III. SISTEMÁTICA DE REVOGAÇÃO: ADCT, art. 41, §§ 1º, 2º e 3º. ISENÇÃO CONCEDIDA POR PRAZO CERTO E EM FUNÇÃO DE DETERMINADAS CONDIÇÕES: DIREITO ADQUIRIDO. CTN, art. 178. C.F., art. 5º, XXXVI. Súmula 544-STF. I. - Isenção de tributos estaduais e municipais concedidas pela União sob o pálio da Constituição pretérita, art. 19, § 2º. Isenção do ICM, hoje ICMS, em razão do Programa de Exportação - BEFIEX, com prazo certo de dez anos e mediante condições. A sua revogação, em face da proibição de concessão, por parte da União, de isenção de tributos estaduais e municipais - CF, art. 151, III - há de observar a sistemática do art. 41, §§ 1º e 2º do ADCT. Em princípio, ela somente ocorreria dois anos após a promulgação da CF/88, dado que não confirmada pelo Estado membro. Todavia, porque concedida por prazo certo e mediante condições, corre em favor do contribuinte o instituto do direito adquirido (CTN, art. 178; CF, art. 5º, XXXVI; ADCT, art. 41, § 2º; Súmula 544-STF). Quer dizer, a revogação ocorrerá após o transcurso do prazo da isenção. II. - R.E. não conhecido.(RE 169880, CARLOS VELLOSO, STF.) (Grifos apostos)

 

Ministro RAFAEL MAYER

 

ISENÇÃO TRIBUTARIA. ISENÇÃO POR PRAZO CERTO. REVOGAÇÃO. A ISENÇÃO POR PRAZO CERTO E EM FUNÇÃO DE DETERMINADAS CONDIÇÕES NÃO PODE SER REVOGADA PELA LEI POSTERIOR, SOB PENA DE CONTRARIEDADE AO ART. 178 DO CTN. RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO.
(RE 91291, RAFAEL MAYER, STF.) (Grifos apostos)

 

 

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

 

Ministro BENEDITO GONÇALVES

 

TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. IMPOSTO DE RENDA. ALIENAÇÃO DE AÇÕES. DECRETO-LEI 1.510/76. ISENÇÃO CONCEDIDA SOB DETERMINADAS CONDIÇÕES. REVOGAÇÃO. ART. 58 DA LEI N. 7.713/88. SÚMULA Nº 544/STF. DIREITO ADQUIRIDO À ISENÇÃO. 1. O Tribunal de origem, ao dar provimento à apelação, entendeu que, após a implementação da condição prevista no art. 4º, "d", do DL 1.510/76, não incide o imposto de renda de pessoa física sobre alienação de participação societária. 2. Assim, a controvérsia da presente demanda está alicerçada na eventual lesão ao direito do contribuinte em face da isenção do imposto de renda de pessoa física, veiculada nos arts. 1º e 4º, "d", do Decreto-Lei 1.510, de 27 de dezembro de 1976: "nas alienações efetivadas após decorrido o período de cinco anos da data da subscrição ou aquisição da participação", revogada pela Lei 7.713/88. 3. Este Superior Tribunal tem jurisprudência no sentido de que implementada a condição pelo contribuinte antes da norma revogadora, ou seja, feita a alienação após transcorridos cinco anos da subscrição ou da aquisição da participação societária, não há falar em incidência do imposto de renda de pessoa física. Incide, na espécie, a Súmula 544/STF: "isenções tributárias concedidas, sob condição onerosa, não podem ser livremente suprimidas". Precedente: REsp 656.222/RS, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, DJ 21/11/2005. 4. “A lei não pode, a qualquer tempo, revogar ou modificar isenção concedida por prazo certo ou sob determinadas condições” (REsp nº 188.950/BA, Rel. Min. Peçanha Martins, Segunda Turma, DJ 8.3.2000). 5. Agravo regimental não provido.
(AGRESP 201000303196, BENEDITO GONÇALVES, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:31/08/2010 ..DTPB:.) (Grifos apostos)

 

De outro modo, deve ser ressaltado que a alíquota zero do PIS e COFINS também pode ser aplicada aos estabelecimentos atacadistas, caso realizem venda a varejo de smartphones, tablets, notebooks e outros aparelhos de informática, conforme recente decisão do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais:

 

PIS/PASEP. PRODUTOS ELETRÔNICOS E DE INFORMÀTICA. LEI Nº 11.196/05 E DECRETO Nº 5.602/05. ALÍQUOTA ZERO. VENDAS A VAREJO. ALCANCE.

Consoante arts. 28 a 30 da Lei nº 11.196/05, regulamentada pelo Decreto nº 5.602/05, foram reduzidas a zero, no período lançado, as alíquotas da Contribuição para o PIS/PASEP e COFINS incidentes sobre a receita bruta decorrente da venda, a varejo, dos produtos que menciona, realizadas por produtor, atacadista ou varejista, não se limitando às vendas realizadas por estabelecimentos varejistas, não sendo admissível estabelecer restrição, por via interpretativa, onde o legislador não o fez textualmente. Inteligência do art. 28, caput e § 4º do mencionado diploma legal.

(Processo Administrativo nº 11080.726565/2014-06; Data da sessão: 27/02/2018; Relator: ROBSON JOSE BAYERL; Nº do Acórdão: 3401-004.390) (Grifos apostos)

 

Desta forma, estando comprovado que a Medida Provisória nº 690/2015 não poderia revogar o benefício fiscal concedido por prazo determinado e obtido em decorrência do cumprimento de condições estabelecidas em Lei, deve ser restabelecido o Programa de Inclusão Digital, instituído pelos artigos 28 a 30 da Lei nº 11.196/2005, que reduziu a zero as alíquotas do PIS e da COFINS incidentes sobre a receita bruta de venda a varejo de smartphones, tablets, notebooks e outros aparelhos de informática, até o dia 31/12/2018, conforme determinava o inciso II, do artigo 30, da Lei nº 11.196/2005.

 

Márcio Maués - Advogado Tributarista