MANDADO DE SEGURANÇA PARA PROTEGER O DIREITO LÍQUIDO E CERTO AO RESSARCIMENTO EM DINHEIRO DO CRÉDITO DE PIS, COFINS E REINTEGRA

 

O artigo 1º, da Lei nº 12.016, de 07 de agosto de 2009, determina expressamente que será concedido Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, conforme dispositivo transcrito a seguir:

“Art. 1^o  Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpusou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça. (Grifos apostos)

Em decorrência do disposto na Lei, muitas empresas estão impetrando Mandado de Segurança para afastar a omissão da Receita Federal do Brasil em efetuar o ressarcimento em dinheiro dos créditos de PIS, COFINS e do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras – REINTEGRA, decorrentes das operações que trata o artigo 6º, da Lei nº 10.833/2003, artigo 5º, da Lei nº 10.637/2002, bem como o artigo 2º, § 4º, inciso II, da Lei nº 12.546/2011.

Ocorre que o Poder Judiciário vem indeferindo as iniciais com esse objeto, pelo fato das empresas utilizarem o Mandado de Segurança para obter o ressarcimento de valores, em substituição à ação de cobrança.

O entendimento, entretanto, encontra-se equivocado, pois não se discute no Mandado de Segurança o direito ao ressarcimento, e nem o valor do crédito de PIS, COFINS e do REINTEGRA, já que o direito está assegurado por Lei e a Receita Federal do Brasil vem reconhecendo nos Processos Administrativos.

A via mandamental visa somente afastar a omissão da Receita Federal do Brasil em efetuar o ressarcimento em dinheiro dos créditos de PIS, COFINS e do REINTEGRA, visto que a conduta do fisco é revestida de ilegalidade e abuso de poder.

Para tanto, as empresas pretendem que seja sanada a omissão da Receita Federal do Brasil, que não cumpriu o artigo 6º, inciso I, § 2º, da Lei nº 10.833/2003;artigo 5º, inciso I, § 2º, da Lei nº 10.637/2002; artigo 2º, § 4º, inciso II, da Lei nº 12.546/2011; e muito menos as decisões proferidas nos autos dos Processos Administrativos, que reconhecem o direito ao Ressarcimento de COFINS, PIS e crédito do Regime Especial de Reintegração de Valores Tributários para as Empresas Exportadoras – REINTEGRA.

Como se observa, o Mandado de Segurança não pode ser considerado ação de cobrança, pois tem como objetivo proteger o direito líquido e certo violado através da conduta omissa da Receita Federal do Brasil, que insiste em infringir as normas sobre o ressarcimento de PIS, COFINS e REINTEGRA, e as decisões proferidas pelo próprio fisco.

O doutrinador Sérgio Ferraz corrobora com o entendimento exposto, ao afirmar que “O mandado de segurança não pode ter como causa de pedir um suposto crédito pecuniário. Mas nada impede que pelo writ se ataque uma sanção ou uma determinação administrativa das quais decorra um crédito” (FERRAZ, Sérgio. Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros. 2006. P. 158). (Grifos apostos)

No mesmo sentido os ensinamentos de Cássio Scarpinella Bueno: “(...) a concessão do mandado de segurança não pode ser obstaculizada só porque a lesão já ocorrida a direito líquido e certo envolve o dever de pagamento de valores. (...) esta ordem inerente à declaração não é óbice para eventuais aspectos patrimoniais que as decisões jurisdicionais, inclusive a do mandado de segurança, podem assumir mesmo que retroativamente e como consequência “natural” da declaração de ilegalidade ou de abusividade. A “ordem” – o que, em geral, é chamado de “mandamento”, “sentença mandamental”, “eficácia mandamental” – que caracteriza o mandado de segurança não é arredia, muito pelo contrário, a outras eficácias, a outros efeitos, a ela complementares, a ela inerentes, assim a declaração da ilegalidade ou abusividade do ato administrativo contrastando eventuais efeitos patrimoniais decorrentes daquela declaração, daquele reconhecimento” (BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de Segurança: comentários às Leis 1.533/51, 4.348/64 e 5.021/66. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 289) (Grifos apostos)

O Professor Hely Lopes Meirelles também trata sobre o tema, ao discorrer que: “Se houver danos patrimoniais a compor, far-se-á por ação direta e autônoma (...). Isto não significa que o mandado de segurança seja meio inidôneo para amparar lesões de natureza pecuniária. Absolutamente, não. A segurança pode prestar-se à remoção de obstáculos a pagamentos em dinheiro, desde que a retenção desses pagamentos decorra de ato ilegal da Administração” (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 104) (Grifos apostos)

No caso de muitas empresas, os valores estão sendo retidos indevidamente pelo fisco, o que configura abuso de poder e ato ilegal, uma vez que viola as Leis que asseguram o direito ao ressarcimento em dinheiro do crédito de PIS, COFINS e REINTEGRA.

Logo, a causa de pedir do Mandado de Segurança está amparada no cumprimento da obrigação de fazer prevista:

- No artigo 6º, inciso I, § 2º, da Lei nº 10.833/2003;artigo 5º, inciso I, § 2º, da Lei nº 10.637/2002; artigo 2º, § 4º, inciso II, da Lei nº 12.546/2011;

- Nas decisões proferidas nos Processos Administrativos.

O fato de existir efeitos patrimoniais em decorrência do cumprimento das normas e das decisões proferidas nos Processos Administrativos, não impede a impetração do Mandado de Segurança, pois o seu descumprimento viola o direito líquido e certo das empresas em ter o ressarcimento em dinheiro do crédito de PIS, COFINS e REINTEGRA.

E diferentemente da ação de cobrança, que tem como objetivo o pagamento de valores, o Mandado de Segurança visa assegurar que o artigo 6º, inciso I, § 2º, da Lei nº 10.833/2003;artigo 5º, inciso I, § 2º, da Lei nº 10.637/2002; artigo 2º, § 4º, inciso II, da Lei nº 12.546/2011; e as decisões proferidas nos autos dos Processos Administrativos, sejam cumpridas pela Receita Federal do Brasil, já que a mesma insiste em não obedecer os preceitos legais, o que é inadmissível.

Da mesma forma, deve ser afastado o entendimento equivocado exposto em muitas decisões judiciais, no sentido de aplicar a Súmula nº 269 do Supremo Tribunal Federal: “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”.

O equivoco decorre do fato de que os precedentes que deram origem a Súmula nº 269, foram proferidos em Mandados de Segurança impetrados por funcionários públicos, que pretendiam o pagamento de proventos de períodos pretéritos, ou seja, não têm natureza tributária.

Como pretender que a interpretação pacífica do STF sobre a inadequação da via eleita para a obtenção de pagamentos de proventos de funcionário público seja aplicado ao caso exposto, que visa o ressarcimento de créditos de PIS, COFINS e REINTEGRA? Qual seria o caso análogo, já que os precedentes (RMS 10149, 6747, 10065, 10629) que deram origem a Súmula tratam de proventos de funcionários públicos?

A resposta aos questionamentos certamente modificará as decisões judiciais, que aplicam indevidamente a Súmula nº 269.

Ainda que aplique a Súmula nº 269, o Mandado de Segurança com o tema proposto não viola o entendimento do Supremo Tribunal Federal, pois apesar de ter natureza pecuniária, a conduta do fisco decorre de ato administrativo ilegal e com abuso de poder, que viola o direito líquido e certo das empresas.

Portanto, a via mandamental visa sanar a omissão da Receita Federal do Brasil que não deu cumprimento às normas que regem o ressarcimento do crédito de PIS, COFINS e REINTEGRA, e muito menos as decisões administrativas que reconheceram o direito e o valor devido às empresas.

O Professor Hely Lopes Meirelles esclarece que “Equiparam-se a atos de autoridade as omissões administrativas das quais possa resultar lesão a direito subjetivo da parte, ensejando mandado de segurança para compelir a Administração a pronunciar-se sobre o requerido pelo impetrante” (MEIRELLE, Hely Lopes. Mandado de Segurança. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 34).

O entendimento exposto está em consonância com a jurisprudência majoritária do SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PORTARIA QUE DECLAROU O RECORRENTE ANISTIADO POLÍTICO E DETERMINOU O PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO. ALEGAÇÃO DE INDISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. RECURSO PROVIDO. 1. O não-cumprimento de Portaria do Ministro da Justiça que reconheceu o Recorrente como anistiado político, fixando-lhe indenização de valor certo e determinado, caracteriza-se ato omissivo da Administração Pública. 2. Configurado o direito líquido e certo do Recorrente, por se tratar de cumprimento de obrigação de fazer, e não cobrança de valores anteriores à impetração da presente ação mandamental.Não-incidência das Súmulas 269 e 271 do Supremo Tribunal Federal. 3. Demonstrada a existência de prévia dotação orçamentária, não há afronta ao princípio da legalidade da despesa pública. 4. Recurso em Mandado de Segurança provido.

(RMS 27357, Relator(a):  Min. CÁRMEN LÚCIA, Primeira Turma, julgado em 25/05/2010, DJe-145 DIVULG 05-08-2010 PUBLIC 06-08-2010 EMENT VOL-02409-03 PP-00595 RT v. 100, n. 903, 2011, p. 128-139) (Grifos apostos)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ANISTIADO POLÍTICO. LEI Nº 10.559/2002. INDENIZAÇÃO. VALORES RETROATIVOS, FIXADOS EM PORTARIA DO MINISTRO DA JUSTIÇA. CABIMENTO DA SEGURANÇA. DECADÊNCIA. Adequação da via eleita, dado que "a hipótese não consubstancia ação de cobrança, mas tem por finalidade sanar omissão da autoridade coatora, que não deu cumprimento integral às Portarias do Ministro de Estado da Justiça" (RMS 24.953, Relator Ministro Carlos Velloso). Considerando que a lei fixou prazo para a autoridade efetuar o pagamento da indenização -- no caso, sessenta dias --, o término desse prazo, sem a aludida providência, implica o início da contagem do lapso decadencial previsto no art. 18 da Lei nº 1.533/51. Mandado de segurança impetrado após o centésimo vigésimo dia. Recurso ordinário desprovido.” (RMS 26881, Relator(a):  Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 20/05/2008, DJe-211 DIVULG 06-11-2008 PUBLIC 07-11-2008 EMENT VOL-02340-02 PP-00326 RT v. 98, n. 882, 2009, p. 108-111 LEXSTF v. 30, n. 359, 2008, p. 170-175) (Grifos apostos)

No mesmo sentido, as decisões proferidas pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

MANDADO DE SEGURANÇA. MILITAR. ANISTIA POLÍTICA. PAGAMENTO RETROATIVO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO DECORRENTE DO PRÓPRIO ATO DE CONCESSÃO. ORDEM CONCEDIDA. PRECEDENTES.

O ato impugnado no presente mandamus é a omissão do Poder Público em pagar o que é devido. Por outras palavras: à autoridade coatora é imputada ilegalidade por não praticar ato de sua competência. Assim, não há evento algum que se preste como marco inicial para deflagrar a contagem do prazo de cento e vinte dias de que trata o art. 23 da Lei n. 12.016/2009, de modo que também não há a incidência da referida norma. Descabe, portanto, falar em decadência do direito à impetração.

Enquanto não anulada a portaria concessória de anistia, permanece incólume a obrigação de pagar as parcelas indenizatórias retroativas, imposta ao Ministério da Defesa por força do disposto no art. 18, parágrafo único, da Lei n. 10.559/2002.

A questão orçamentária não é obstáculo para a concessão da ordem, ante as sucessivas leis anuais (11.451/2007; 11.647/2008; 11.897/2009 ; 12.214/2010 e outras) que reservaram verbas para o pagamento de indenizações retroativas em favor de anistiados políticos. Ademais, se eventualmente provada a falta de dotação orçamentária, cabe a execução contra a Fazenda Pública, por meio do competente precatório.

O princípio da reserva do possível não pode ser invocado para afastar a obrigação da Administração em face do direito líquido e certo do impetrante. Precedentes.

A tese de inadequação da via eleita não encontra eco na jurisprudência desta Corte, que por diversas vezes tem afirmado ser o mandado de segurança ação adequada para combater omissão consistente na falta de pagamento dos valores retroativos devidos aos anistiados políticos. Ademais, como interpreta o próprio Supremo Tribunal Federal, quando se trata de valores dessa natureza, não se está diante de simples ação de cobrança, mas de cumprimento de obrigação de fazer, de onde não se aplicar ao caso a Súmula 269 daquela Corte.

As Notas AGU/JD-10/2003 e 1/2006 deram origem à determinação para revisão das portarias de concessão de anistia, posteriormente levada a efeito por força da Portaria Interministerial n. 134, de 15 de fevereiro de 2011, o que não exclui a obrigação de pagar imposta por lei à autoridade impetrada. Quanto à referência à suspensão de pagamentos ditada pelo acórdão 2891/2008-Plenário, do Tribunal de Contas da União, trata-se de decisão revogada pela própria Corte de Contas, de modo que não é mais eficaz. Precedentes deste STJ.

Nos termos do art. 18, parágrafo único, da Lei n. 10.559, de 13 de novembro de 2002, a reparação econômica deveria ser feita no prazo de sessenta dias após a comunicação do Ministério da Justiça, o que ainda não ocorreu quanto aos valores retroativos, objeto do presente mandado. Logo, não observando o prazo legal, a Administração constituiu-se em mora, pelo que também são devidos juros e correção monetária, a partir do sexagésimo primeiro dia, conforme precedentes desta Corte.

A simples leitura da Portaria MJ n. 1.987, de 28 de novembro de 2003, publicada no DOU de 1º de Dezembro de 2003, é suficiente para demonstrar que o impetrante é credor da importância lá estipulada e, portanto, titular do direito líquido e certo de recebê-la, o que, somado à rejeição integral dos argumentos apresentados pela União e pela autoridade impetrada, impõe a concessão da ordem.

Mandado de segurança concedido.

(MS 17.716/DF, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/04/2014, DJe 14/04/2014) (Grifos apostos)

Em caso análogo, o TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO se manifestou da seguinte forma:

“MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO ADMINISTRATIVO DE RESSARCIMENTO DE CRÉDITOS DE IPI. PROCEDIMENTO ESPECIAL. PORTARIA MF Nº 348/10. ANTECIPAÇÃO DE VALORES. De acordo com a Portaria MF nº 348/10, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, contados da data do Pedido de Ressarcimento dos Créditos de PIS, COFINS ou IPI, o órgão fiscal deverá efetuar o pagamento de 50% (cinquenta por cento) do valor pleiteado por pessoas jurídicas, desde que atendidos os requisitos especificados, independentemente da verificação da procedência da totalidade do crédito solicitado. Assim, preenchendo o contribuinte as condições impostas, cumpre reconhecer o seu direito à antecipação. (TRF4 5016844-53.2013.404.7107, Segunda Turma, Relator p/ Acórdão Rômulo Pizzolatti, juntado aos autos em 24/02/2015) (Grifos apostos)

Observe que a via eleita foi o Mandado de Segurança e o Tribunal determinou o pagamento de 50% (cinquenta por cento) do valor pleiteado pela empresa a título de PIS e COFINS, conforme assegurado pela Portaria MF nº 348/2010.

In casu, as empresas também pleiteiam o ressarcimento de crédito de PIS e COFINS, previsto em Lei e homologado pela Receita Federal do Brasil.

Desta forma, não pode ser aplicada a Súmula nº 269 do STF, visto que a mesma não retrata a realidade da controvérsia exposta no Mandado de Segurança.

Diante do exposto, resta comprovado que o Mandado Segurança não pode ser considerado ação de cobrança, mas sim remédio constitucional para sanar a omissão da Receita Federal do Brasil, que não cumpri às normas vigentes sobre o ressarcimento do crédito de PIS, COFINS e REINTEGRA, e muito menos as decisões administrativas que reconhecem o direito e o valor devido às empresas.

 

Márcio Maués - Advogado Tributarista  

 

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