RECEITA FEDERAL RECONHECE O DIREITO DO SUBSTITUTO TRIBUTÁRIO DE EXCLUIR O ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS

No dia 29/03/2017 foi publicado no Diário Oficial da União a Solução de Consulta da Receita Federal do Brasil (Cosit nº 187, de 23 de março de 2017), que reconheceu o direito da pessoa jurídica de excluir da base de cálculo da COFINS e do PIS, tanto no regime de apuração cumulativo quanto no não cumulativo, o valor pago a título de ICMS.

A Solução de Consulta esclarece que a exclusão da base de cálculo da COFINS e do PIS, somente se aplica ao valor do ICMS auferido pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário, não alcançando o valor do ICMS apurado pela pessoa jurídica na condição de contribuinte (substituído) do tributo.

O ICMS, entretanto, apenas poderá ser excluído da base de cálculo da COFINS e do PIS, caso esteja destacado na Nota Fiscal de saída do substituto tributário.

Na resposta da Consulta, a Receita Federal também determina que “Caso a pessoa jurídica opte por fazer a exclusão do valor do ICMS auferido na condição de substituto tributário, para fins do rateio de que trata o inciso II do § 8º do art. 3º da Lei nº 10.833, de 2003, tal valor deve ser excluído de todas as parcelas da relação percentual apurada (ou seja, deve ser excluído tanto da “receita bruta sujeita à incidência não-cumulativa” quanto da “receita bruta total” mencionadas no citado dispositivo legal).”

O entendimento do fisco está em consonância com o regime de substituição tributária "para frente", instituído pelo § 7º, do artigo 150, da Constituição Federal de 1988, o qual prevê: “A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.”  

O regime imposto pela legislação tributária impõe ao contribuinte substituto (importador/fabricante/fornecedor/vendedor), o dever de recolher como contribuinte de direito o ICMS devido sobre a operação da venda da mercadoria, bem como pagar antecipadamente o ICMS que será devido pelo adquirente do produto (contribuinte substituído/revendedor) quando revender a mercadoria ao consumidor final.

Ao contribuinte substituído, que é o sujeito passivo do ICMS pago antecipadamente em regime de substituição tributária, compete no momento da aquisição da mercadoria para revenda, restituir ao contribuinte substituto o valor pago antecipadamente a título de ICMS.

E sobre os valores recebidos pelo contribuinte substituto, a título de reembolso do ICMS não há a incidência do PIS e da COFINS, por não constituírem esses valores receita ou faturamento.

Como se observa, o contribuinte deve ficar atento às hipóteses em que a própria Receita Federal do Brasil reconhece o direito do substituto tributário de excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, para evitar o aumento da carga tributária, sem qualquer exigência do fisco.

As empresas que eventualmente recolheram nos últimos 05 (cinco) o PIS e a COFINS com a inclusão do ICMS (apurado pela pessoa jurídica na condição de substituto tributário) na base de cálculo do PIS e COFINS, devem apurar o valor recolhido a maior das contribuições, para posteriormente compensar com os seus débitos mediante a utilização do programa Eletrônico de Restituição, Ressarcimento ou Reembolso e Declaração de Compensação (PER/DCOMP).

 

Márcio Maués - Advogado Tributarista