CREDITAMENTO DE PIS E COFINS NO REGIME MONOFÁSICO

 

O artigo 17 da Lei nº 11.033/04 determina que:

 

“Art. 17. As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.”(Grifos apostos)

 

Cabe ressaltar que o dispositivo legal citado decorre do artigo 16, da Medida Provisória nº 206 de 06/08/2004, que posteriormente foi convertido na Lei n° 11.033/2004, nos seguintes termos:

 

“Art. 16.  As vendas efetuadas com suspensão, isenção, alíquota zero ou não-incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não impedem a manutenção, pelo vendedor, dos créditos vinculados a essas operações.”

 

Deve ser destacado que apesar de o artigo 16 ter sido inserido no ordenamento jurídico através da Medida Provisória nº 206 de 06/08/2004, que trata sobre o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e Ampliação da Estrutura Portuária - REPORTO, o Poder Executivo ao explicitar as razões de relevância e urgência da Medida Provisória (Exposição de Motivos nº 00111/2004 – MF), inequivocamente, afirma em seu item 19:

 

“19. As disposições do art. 16 visam esclarecer dúvidas relativas à interpretação da legislação da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS.” (Grifos apostos)

 

Como se observa, o artigo 16 da MP 206/04 não inovou o ordenamento jurídico, e sim, esclareceu dúvidas com relação a interpretação da legislação do PIS e COFINS, que garante o direito ao crédito do PIS e COFINS em razão da natureza da não-cumulatividade aplicada às contribuições.

 

E como exposto, a Medida Provisória nº 206 de 06/08/2004 foi convertida na Lei nº 11.033 de 21/12/2004, sendo que a norma interpretativa do artigo 16 da MP não sofreu qualquer alteração no conteúdo ao ser inserida no ordenamento jurídico através do artigo 17 da referida Lei.

 

Logo, o artigo 17 da Lei nº 11.033/04 não restringe-se às situações aplicáveis ao REPORTO, em razão de o dispositivo prever normas desse regime, já que a Lei também trata sobre tributação do mercado financeiro e de capitais (artigos. 1º ao 5º); modificação da redação relacionada à alíquota zero da contribuição ao PIS e da COFINS na aquisição de livros importados, na receita de venda de livros no mercado interno (artigo 6º); obrigação acessória das sociedades que se dediquem ao Mercado Atacadista de Energia Elétrica (artigo 7º); regra sobre levantamento ou autorização para depósito em conta bancária de valores decorrentes de precatório judicial (artigo 19).

 

Infere-se, portanto, que apesar de a Lei n° 11.033/04 instituir o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária – REPORTO, a norma também trata sobre outros assuntos, conforme pode ser observado na própria ementa da Lei.

 

De outro modo, é importante ressaltar que a sistemática da não-cumulatividade do PIS e COFINS foi introduzida no Sistema Tributário Nacional através do § 12, do artigo 195 da Constituição Federal de 1988, nos seguintes termos:

 

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

§ 12. A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b; e IV do caput, serão não-cumulativas.” (Grifos apostos)

 

Da análise do parágrafo 12, do art. 195, da CF/88, percebe que o texto constitucional permitiu ao legislador ordinário competência apenas para definir os setores das atividades econômicas que estariam sujeitos à não-cumulatividade do PIS e COFINS, logo, toda e qualquer restrição à não-cumulatividade e ao não aproveitamento de crédito intrínseco ao regime deve ser considerada inconstitucional, pois extrapola a competência conferida pela Constituição Federal.

 

Neste sentido, Fábio Pallaretti Calcini ao firmar o entendimento de que “(...) a única interpretação possível de uma norma infraconstitucional é aquela que esteja em conformidade com a vontade da Constituição, em especial, com o art. 195, parágrafo 12, da Constituição Federal, sob pena de restar inquinada por vício de inconstitucionalidade ou caracterizar subversão constitucional. Equivale dizer que, diante da posição hierárquico-normativa de superioridade da Constituição com relação às demais normas do ordenamento jurídico, estas buscam sua eficácia no texto constitucional, não podendo, de conseguinte, o intérprete realizar uma atividade interpretativa que se inicie na norma infraconstitucional para depois ir ao texto constitucional. A interpretação é de cima para baixo e não ao contrário.” (CALCINI. Fábio Pallaretti. PIS e COFINS. Algumas Ponderações acerca da não Cumulatividade. IN: RDDT v. 176. São Paulo: Dialética, Maio-2010. p. 48)

 

Da mesma forma, Pedro Guilherme Accorsi Lanardelli ao concluir que “(...) o parágrafo 12 do art. 195 da CF/8 conferiu ao legislador ordinário apenas e tão somente a competência para denotar atividades compreendidas nos setores econômicos primário (agricultura, pecuária, extrativismo, etc.), secundário (indústria), terciário (comércio e serviços) e quaternário (informação e comunicação), designadores do enunciado deste parágrafo (setores de atividade econômica).” (LUNARDELLI. Pedro Guilherme Accorsi. Não Cumulatividade do PIS e da COFINS. Apropriação de Créditos. Definição de Critérios Jurídicos. IN: RDDT v. 180. São Paulo: Dialética, 2010. p. 132) (Grifos apostos)

 

Desta forma, entender que a norma interpretativa do artigo 17, da Lei nº 11.033/04 é um benefício fiscal restrito aos beneficiários do Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária – REPORTO viola claramente o art. 195, § 12, da CF/88, bem como a finalidade da referida norma, inserida na sistemática infraconstitucional da não-cumulatividade, nos termos em que expressamente foi motivada pelo Poder Executivo.

 

O entendimento exposto está de acordo com a recente decisão proferida pelo

 

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA:

 

PROCESSUAL. CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. TRIBUTAÇÃO PELO SISTEMA MONOFÁSICO. APROVEITAMENTO DE CRÉDITOS. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO PELA LEI N. 11.033/04, QUE INSTITUIU O REGIME DO REPORTO. EXTENSÃO ÀS EMPRESAS NÃO VINCULADAS A ESSE REGIME. CABIMENTO.

I - O sistema monofásico constitui técnica de incidência única da tributação, com alíquota mais gravosa, desonerando-se as demais fases da cadeia produtiva. Na monofásica, o contribuinte é único e o tributo recolhido, ainda que as operações subseqüentes não se consumem, não será devolvido. II - O benefício fiscal consistente em permitir a manutenção de créditos de PIS e COFINS, ainda que as vendas e revendas realizadas pela empresa não tenham sido oneradas pela incidência dessas contribuições no sistema monofásico, é extensível às pessoas jurídicas não vinculadas ao REPORTO, regime tributário diferenciado para incentivar a modernização e ampliação da estrutura portuária nacional, por expressa determinação legal (art. 17 da Lei n. 11.033/04).

III - O fato de os demais elos da cadeia produtiva estarem desobrigados do recolhimento, à exceção do produtor ou importador responsáveis pelo recolhimento do tributo a uma alíquota maior, não é óbice para que os contribuintes mantenham os créditos de todas as aquisições por eles efetuadas.

IV - Agravo Regimental provido.

(AgRg no REsp 1051634/CE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 27/04/2017) (Grifos apostos)

 

Não obstante a decisão do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, a Receita Federal do Brasil entende que o crédito de PIS e COFINS é benefício fiscal exclusivo dos contribuintes integrantes do REPORTO, motivo pelo qual não vem homologando as compensações realizadas com esses créditos, por pessoas jurídicas não vinculadas a esse regime.

 

Em face do entendimento equivocado do fisco federal, as empresas não incluídas no REPORTO podem impetrar Mandado de Segurança na Justiça Federal, para obter decisão que assegure o direito ao crédito de PIS e COFINS, decorrente do produto adquirido para revenda (medicamentos, cosméticos, veículos, combustíveis...), com fundamento no artigo 17, da Lei nº 11.033/2004.

 

Márcio Maués - Advogado Tributarista 

 

 

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